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罪与非罪的认定应尊重普通的经验和常识
2017-3-24 来源:吉安政法网
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    摘要:法律的权威来自法律的公平公正,对正当权益的打击与对违法犯罪的放纵者一样地损害法律的权威。当前,媒体曝光的一些案件的执法结果出乎包括律师、法学专家在内的大多数人的理解,引发普遍质疑。在嫌疑人和所施行为确定时,对罪的认定实质上是对人的预见能力的认定,而人的预见能力与自身的经验和常识相关。本文从案例出发,提出罪与非罪的认定应该尊重普通的经验和常识。

    关键词:罪的认定  预见能力  经验和常识 

    前些日子,福建一名男子因追赶小偷致其倒地死亡被移送起诉的消息在网上掀起激烈议论,引发包括律师、法学专家在内的普遍质疑。男子被办案机关以涉嫌过失致人死亡罪移送起诉,指控成立将面临最高七年监禁的重刑。

    根据网上对事件的描述,小偷入室盗窃被男子(房主)发现后逃跑,男子立即追赶,在追赶中拉扯小偷衣袖,小偷挣脱时两人同时摔倒,小偷头部着地受伤死亡,当时正在下雨。办案机关移送理由是当时雨天路滑,男子应该能够预见损害后果,而没有避免,导致损害发生。

    一、经验和常识是预见的基础

    办案机关认定本案男子可以预见后果,那就不需要男子进行严格的科学论证,因为时间来不及,只需要他依据自身的经验和常识来做出判断。

    预见,指的是根据事物的发展规律预先料到将来[1],因此预见说到底是一种推理,即根据已知的判断推出新的判断[2]。推理的基础是已知的判断,也就是人具备的经验和常识,既包括自身经历总结的直接经验也包括学习他人总结的经验而获得的间接经验,常识特指经验当中的普通知识,是一般人所应具备也能够理解的知识。所以人的预见能力与他具备的经验和常识相关,对一个人的预见能力的判断不能脱离他的经验和常识。

    小偷入室盗窃被男子发现,对男子来说是正在遭受的侵害,依法可以正当防卫,同时《刑事诉讼法》第八十二条规定,对于正在实施的犯罪或者犯罪实施后即被发现的,任何公民都可以将犯罪嫌疑人扭送公安机关,因此他对小偷进行追赶不违法。“扭送”意味着力量的约束,也即法律赋予了扭送人使用轻微暴力的权利,但这种轻微暴力应以约束被扭送人为目的,不得以伤害被扭送人为目的。男子在追赶上小偷时拉扯住小偷衣袖,很明显不是为了伤害小偷,只是为了让他停止逃跑,没有超出扭送的需要,因此拉扯本身不违法。

    雨天导致路滑是有一定生活经验的人的常识,路滑的危害是相对容易导致人摔倒,但雨天只是导致相对容易摔倒的原因之一,其它比如冰雪路面、沙石路面、坎坷路面、积水泥泞、楼梯坡道、草树羁绊、视线昏暗都相对更容易导致人摔倒,而什么时间、什么地点可以追赶拉扯什么时间什么地点不能追赶拉扯在法律上并没有明确的允许或者禁止,既然本案追赶拉扯都不违法,罪刑法定,办案机关就不能超越法律自行制订出“雨天路滑”来提高对其中一方的责任要求。本案男子被办案机关定性为过失致人死亡,如果换成警察实施抓捕,结果也一样。首先小偷是拒捕,对于拒捕,《人民警察法》只在第十条有“紧急情况下可以使用武器”的授权,但很明显本案够不上使用武器,除此以外没有其它的授权,也就是说警察在上述地方实施正常抓捕遇到拒捕反而有可能被追究为罪,更不用说什么抱摔了。由此可见,这个指控是多么荒唐。

    本案男子在追赶上小偷时拉扯小偷的衣袖,如果小偷放慢脚步停下来将是另一个结果,可惜小偷挣扎导致两人一起摔倒。小偷挣扎是对自己盗窃行为应接受法律制裁的负隅顽抗,正是他的负隅顽抗导致自己摔死,幸运的是追赶的男子没有头部着地。

    人是在摔跤中长大的,即便到了成年,摔跤也时有发生,哪怕摔一百次死一次,人类也必将是地球上最濒危的物种。所以只要是个正常人,就不会预见本案死亡的这个结果,连摔死的小偷自己也没有预见到,他之所以逃跑,是因为他知道归案要接受法律制裁,对他自己来说是一种伤害,但毫无疑问,如果他归案一定罪不至死。小偷对一个更轻的伤害尚且极力回避,他一定会回避死亡这个最大的伤害,如果预见到逃跑会摔死,他就不会逃跑,如果预见到挣扎会摔死,他就不会挣扎。

    本案小偷的摔倒死亡超出所有人的预见,只是一起意外。

    二、经验和常识是法律制订的重要依据

    性爱,是性行为的美妙称谓,性行为还有一个邪恶的称呼“强奸”。性行为被认定为强奸的标准是:妇女一方(有的国家是任何一方)不愿意、被强迫发生的。

    但不愿意、被强迫只是认定强奸的依据,不是认定为罪的依据。例如有的人准备自杀,这时对于他的救助违背了他的意愿,他是被强迫生存下来的,但这种救助不仅不认定为罪,还会受到赞扬。

    没有使用暴力的单纯的强奸对于被害人肉体上的伤害极其轻微[3],这种肉体上的伤害不足以认定为罪。

    强奸会对被害人造成精神上的伤害,这是客观存在的。但人只有到了生不如死的痛苦境地,才有可能下决心结束自己的生命,要是从精神伤害的程度上来说,让人生不如死的救助也应该认定为犯罪。

    强奸会对生育权造成潜在的侵害,对已婚者配偶的性拥有权造成侵害。但偷情同样存在上述侵害,而且因为行为人的自愿,发生的频率会更大,侵害程度也更大,在早期社会通奸就是犯罪 ,甚至是比强奸更严重的犯罪[4],但现在大部分国家已将偷情排除在罪之外。

    将强奸作为重罪量刑无法使用定质定量的科学逻辑去衡量,但能够有效地减少强奸的发生,符合使用严刑峻法能够有效地阻止不希望发生的事这条人类社会管理的经验。

    因此法律的制订并不需要依据严格的科学逻辑,经验和常识也是法律制订的重要依据。

    三、罪的认定应该尊重经验和常识

    法律对社会的规范作用,看起来是依靠法律的强制性和惩罚力,其实这只是法律具备规范作用的基础,民众通过法律知识的学习和违法实例的警示形成什么可以做什么不能做的经验,最后固化成了法律不可触犯的常识,这种对法律的敬畏才是法律对社会进行规范的真正力量,既包括违法必受法律惩罚的畏惧也包括合法必受法律保护的尊敬和拥戴。

    法律应该公平公正,惟有公平公正才能树立法律的权威,她的规范作用才能得到认可和遵守。公平公正在文字上做到并不难,执行是造成公平公正缺失的最主要来源。

    1、法律执行的差异源于人的认识上的差异。

    法律无法穷尽所有的可能,同时又依赖人去执行,执行人对法律条文所概括适用的情形和执法对象所施行为的危害程度的理解和判断,不同的人甚至不同的时间,都有存在差异的可能,强调法官的自由裁量权正是对这种差异的认可,但自由裁量作出的决定应该是正义、公平、公正、平等和合理的[5]。

    如果故意曲解法律或者捏造事实,以达到偏袒或者冤枉一方的目的,是徇私枉法,不在本文讨论之列。

    2、对嫌疑人预见能力的认定是罪的认定的必要条件。

    触犯刑法的行为是犯罪,犯罪分为故意犯罪和过失犯罪,分类的依据是嫌疑人对危害结果的预见和态度,同时《刑法》第十六条明确规定虽有危害结果但行为人对危害结果不能预见的不是犯罪。因此,对犯罪嫌疑人对自己行为的危害结果的预见能力的认定是罪的认定的必要条件,在嫌疑人及其实施的行为得到认定的条件下,对他的罪的认定就是对他预见到危害结果的能力的认定。

    罪的认定指的是对嫌疑人涉嫌具体罪名的指控的确认,罪名是《刑法》分则用文字描述的危害结果的种类。

    3、预见能力的认定和行为人自身的经验和常识相关。

    人预见的基础是自身具备的经验和常识,所以预见能力与自身的经验和常识是正相关的,具备更少的经验和常识的人预见能力更弱,具备更多的经验和常识的人预见能力更强,同时预见能力更强的人也应承担更大的责任。

    比如与明确声明已服用头孢药物的人对饮喝酒,所喝酒量少于平时喝醉的酒量却导致他因双硫仑样反应死亡,一个不知道双硫仑样反应知识的人不可能被指控为故意杀人,而一个掌握丰富医学知识的人知道双硫仑样反应的原理和后果,完全可以预见死亡的结果却仍然与他对饮,放任了结果的发生,则涉嫌故意杀人。

    4、不知道与不能预见的差异。

    不能预见与不知道是两码事,是否预见是指行为与结果之间的推理是否能够顺利建立,而是否知道是指对行为或者结果的认知程度。比如前段时间的大学生掏鸟窝案,该大学生犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪被判刑。他的行为是掏鸟窝,把幼鸟从鸟窝里转移到自己家中并最终出售给他人,危害结果是非法猎捕国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。很明显,嫌疑人在掏鸟窝、抓幼鸟时,完全能够推断出自己的行为是“非法猎捕”,至于他知不知道这些鸟是燕隼、燕隼是不是国家保护动物对他的预见没有影响,国家保护野生动物以及重点保护动物的名录由法律明文确定,无论是否研读过都必须遵守。要证明他无法预见,除非他在相关法律颁布之前便与世隔离,不知道相关法律的存在,否则是不可能的(这里不讨论量刑)。

    5、对预见能力的认定不可偏颇。

    现在,男子追赶小偷的案件已广泛宣传,假如以后再发生这样的事,追赶拉扯的男子仍然不能认定为罪。两人摔倒的原因不是男子的拉扯而是小偷的挣扎,小偷对于危害结果同样能够预见,他的挣扎涉嫌故意伤害,男子是正当防卫。

    办案机关应当保护犯罪嫌疑人的合法权益,但是被侵害人的合法权益同样不可漠视,否则就成了偏袒。比如高楼住户遇到从外墙攀爬至窗外意欲闯入的人,此时的哪怕大声喝斥都有可能造成他高处跌落,要保证他的安全,唯一正确的方法是伸手将他拉进来,如果是那样的话,法律就失去了存在的意义。

    6、海洋法系法治实践尊重普通的经验和常识。

    英美所属的海洋法系有独具特色的判例制度和陪审制度[6]。

    判例制度,简单点说就是相同的过错行为受到相同的法律制裁,这符合法律应该公平的常识,能够给民众一个明确的预期。

    陪审制度,简单点说就是由一些随机抽取的居住在本地的有法定责任能力的人来做出罪与非罪的认定,抽取的人有可能是法律专家,也有可能对法律一知半解。这看起来很荒唐,实则庭审中通过控辩双方的专业质证和辩论去还原案件的经过,只要案件经过是真实的,对于罪与非罪的判断最后将归结到简单的经验和常识。比如著名的林肯成名之辩:上弦月在二十三时已位于西边,一个面对西方的人不可能看见位于他正前方的人的脸被月光照亮。林肯就是用一条简单的生活常识赢得那场刑事诉讼,将凶手绳之于法。
 
    英美是世界上法治做得最好的国家之一,其法治实践尊重普通的经验和常识,正是这种尊重,让民众能够清晰地预料自己行为的后果,知道什么可以做、什么不可以做,法律才能够成为规范民众行为的标尺,民众才会有遵守法律的动力。

    四、结束语

    法律的权威不仅在于她自身的刚性,更在于执行中的公平公正。还原刑事案件的经过需要非常专业的工作,对于罪与非罪的认定应该尊重、遵守普通的经验和常识。法律执行中的恣意必将破坏法律的公平公正,对正当权益的打击与对违法犯罪的放纵一样地损害法律的权威。南京“徐老太”案的有罪推定判决连基本的常识都不具备,直接打击人性良善、瓦解社会信心;对遭受商品质量侵害的维权者的肆意打击让中国人买遍全世界。司法,是社会的最后一道防线,她的沦落就是希望的沦落,一个绝望的社会必将充斥暴力。期待着以法治国落到实处,为中华民族的复兴保驾护航、撑起希望。(井冈山市公安局  张华林)

    参考文献

    [1]《现代汉语词典》,商务印书馆1978年版,第1417页。

    [2]《现代汉语词典》,商务印书馆1978年版,第1167页。

    [3]桑本谦:《强奸何以为罪》,《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第3期。

    [4]前引[3],桑本谦文。

    [5]贾敬华:《司法自由裁量权的现实分析》,《河北法学》2006年第4期。

[6]张永红:《论刑法司法中实质理性的实现》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第6期。

 
(责任编辑: 邹鸿泰
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